LA CONTRATTUALISTICA INTERNAZIONALE

Il proceso di globalizzazione cui oggi assistiamo, richiede alla moderna imprenditoria italiana di rivolgere le proprie attenzioni anche all’estero e di crearsi un background culturale di natura internazionale.

L’imprednitore italiano, infatti, sempre più spesso si trova ad intrattenere relazioni commerciali con partners stranieri ed a concludere con essi contratti che, se per l’imprenditore italiano sono semplicemente contratti, costituiscono in realtà veri e propri contratti internazionali.

Gli imprenditori tendono a sottovalutare l’importanza che riveste l’aspetto giuridico in relazione al buon esito dell’affare.

Non si può continuare a pensare che l’avvocato sia l’appendice delle relazioni commerciali. Egli rappresenta, invece, la pietra miliare dell’affare stesso.

Un buon contratto, infatti, preserva l’affare ed è funzionale al business.

CONTRATTO INTERNAZIONALE E NORMATIVA

Un contratto si dice internazionale quando una delle due parti risiede all’estero, ovvero ha la propria sede d’affari in un altro Stato.

Nell’ambito internazionale non esiste un modello normativo unitario che sia valido ed efficace per l’intero ambito transnazioanle.

In ambito comunitario ci sono stati alcuni interventi per materie specifiche quali diritto dei consumatori, agenzia, firma elettronica etc.

Particolarmente interessante in materia è la produzione di soft law ossia la raccolta di principi e regole sorte spontaneamente da parte di associazioni e istituzioni come, ad esempio, gli UNIDROIT.

La mancanza di una normativa unitaria, fa si che il contratto internazionale si caratterizzi per essere il più possibile self regulatory ed è per questo che in genere esso è un vero e prorio tomo.

TECNICHE DI REDAZIONE

Preliminarmente l’avvocato e l’imprenditore devono incontrarsi per definire il c.d. business pur pose, ossia l’oggetto e l’obbettivo del business.

In secondo luogo l’avvocato si deve porre una serie di domande al fine di addivenire ad una prima bozza di contratto.

• Da quali norme è regolato il contratto?

• Quale ricaduta ha sul contratto la legge applicabile?

• Quali sono le norme imperative del paese dove la prestazione deve essere eseguita?

• Come è previsto che siano risolte le controversie nascenti dal contratto?

• Chi deciderà di tali controversie? Si può derogare la competenza giurisdizionale?

• Quale ricaduta ha sul contratto la circostanza che è competente quel giudice?

• Le obbligazioni delle parti sono determinate con chiarezza?

• Vi sono clausole fra loro confliggenti?

• Sono state rappresentate dettagliatamente le rappresentazioni dei fatti e le garanzie di ciascuna parte?

• Sono stati previsti efficaci meccanismi di adeguamento del contratto nel corso della sua esecuzione?

• Sono stati previsti meccanismi di soluzione dello stallo decisionale?

• L’adempimento delle obbligazioni principali è effettivamente garantito?

• Sono previste tutte le possibili vie di uscita al contratto?

• Qual è la lingua del contratto?

• Sono definite le rispettive obbligazioni principali ed accessorie senza dare nulla per scontato?

• Il contratto realizza la massima equità?

• Sono definite le responsabilità delle parti in caso di inadempimento?vi sono casi di limitazioni di responsabilità troppo onerose per una parte?

Una volta che si è risposto ad ognuna di queste domande si potrà passare alla stesura del contratto.

Il contratto internazionale, generalmente, è composta di una cover page nella quale si indica il titolo del contratto e l’indicazione delle parti, nonché il nome dell’estensore del testo.

Segue un preambolo nel quale si indica l’oggetto del contratto e gli obbiettivi delle parti. Esso aiuta a rendere meglio comprensibile il testo del contratto.

Si possono trovare, ma non sono la regola, le cosiddette definitions. Con esse si può esplicare cosa si intenda con un determinato termine, senza dover ogni volta ripetere il concetto. Esse rendono, dunque, più comprensibile il testo, ma soprattutto servono per una questione di praticità ed economia testuale.

Il vero corpo del contratto internazionale è costituito dalle clausole. Ogni clausola contiene l’obbligazione principale ed è seguita spesso da subclausole nelle quali si specificano le obbligazioni accessorie.

ALCUNE CLAUSOLE

REPRESENTATIONS AND WARRANTIES

È buona norma in un contratto internazionale, ma a mio parere anche in quello domestico, specificare in un’apposita clausola tutto quanto una delle due parti rappresenta all’altra e soprattutto garantisce.

In tal modo si può determinare il pagamento di una determinata somma di denaro qualora quanto detto o garantito non sia veritiero.

Valga, infatti, che il nostro concetto di penale non è riportabile in un contetso internazionale. Esse, ad esempio, non troverebbero accoglimento dinanzi alla Corte di giustizia inglese.

CLAUSOLA DEMINIMS

Con essa la parte tenuta al pagamento di una somma di denaro in caso di dichiarazioni mendaci, può limitare la sua responsabilità sancendo che nulla è dovuto nell’ipotesi in cui la falsa rappresentazioni non arrechi un danno rilevante.

CALUSOLA DI HARDSHIP

Ovviamente come per ogni rapporto contrattuale anche quello internazionale si scioglie per inadempimento di una delle due parti.

Tale clausola esonera da responsabilità l'inadempiente qualora l’inadempimento sia dovuto a cause di forza maggiore.

CLAUSOLA DI DEADLOCK

È una clausola che consente di superare una situazione di stallo tra soci quando questi non siano in grado di assumere una decisione e viene utilizzata soprattuto in caso di Joint venture societari.

CLAUSOLA BUY OUT/WAY OUT

Essa serve quale deterrente all’inadempiemnto. Si può ad esempio stabilire che in caso di inadmepiemnto la parte inadempiente ceda le sue quote azionarie all’altra.

LIQUIDATED DAMAGES

È una stimile ragionevole dei danni fatta ex ante dalle parti in caso di inadempimento.

RIGHT OF FIRST REFUSAL

È il dovere che una delle due parti ha di informare l’altra in caso di inziative, ovvero di chiedere all’altra un’opinione che in taluni casi può essere anche vincolante.

MISCELLANEA

Sotto tale sezione vengono raccolte delle clausole tipo la clausola di serverability (ossia la nullità di una clausola non inficia l’intero contratto. Prevdere sempre cosa succede se il contratto, senza quella clausola diviene monco); Notices (notifiche e comunicazioni); Amendaments (modifiche); Entire agreement( tra le parti vale solo il contratto e vengono poste nel nulla tutti i documenti precedentemente sottoscritti).

COMPETENZA GIURISDIZIONALE

Il problema fondamentale che ci si deve porre è quello di decidere quale legge regolerà il nostro contratto e quale giudice deciderà delle controversie da esse nascenti.

La prima domanda da porsi è se, scegliendo un giudice, la sentenza abbia poi la possibilità di essere eseguita.

Al riguardo valga quanto segue.

Il regolamento comunitario 44/01 ha sancito il riconoscimento delle sentenze straniere in italia e di quelle italiane all’estero.

In ambito comunitario, dunque, il riconoscimento delle sentenze sarà solo un riconoscimento formale: il giudice accerterà se si tratta di una delle materie previste dal regolamento, se è una sentenza esecutiva e se il giudice che lo ha emesso era competente.

Viene meno il procedimento di delibazione delle sentenze straniere sostituito, appunto, da un controllo formale.

Con i paesi terzi la sentenza potrà essere riconosciuta solo in presenza di accordi bilaterali.

Ciò significa che se il mio partner è residente in un paese della Comunità il problema non si pone, ma qualora dovesse essere di un Paese terzo occorrerà verificare se tra i paesi vi è un accordo bilaterale.

In mancanza scegliere sempre l’arbitrato. Ogni altra scelta sarebbe pericolosa e dannosa.

Per individuare la competenza il regolamento 44/01 ha determinato un foro generale, ove cioè il convenuto ha la sua sede; ed un foro speciale, ovvero il luogo di esecuzione della obbligazione principale.

Per alcune tipologie di contratti il regolamento individua l’obbligazione principale. Ad esempio per la compravendita l'obbligazione principale si esegue con la consegna della merce.

Ecco, dunque, che si può controllare anche indirettamente la scelta del giudice competente attraverso la scelta dei termini di resa che le parti fanno.

Di grande rilievo è la conoscenza, in materia, degli INCOTERMS.

Gli Incoterms regolano:

• Obbligazioni derivanti dalla consegna in generale;

• Obbligazioni derivanti dalla presa in consegna in generale;

• Responsabilità dei documenti di esportazione ed importazione e di trasporto;

• Assunzione delle spese di imballaggio, controllo, verifica, marcatura delle merci, trasporto ed assicurazione.

• Obbligazioni reciproche di avviso;

• Assunzione spese supplementari per ritardo nella consegna delle merci;

• Trasferimento dei rischi di perdita o danni alle merci;

• Prova da fornire quanto alla esecuzione del contratto.

Essi, invece, non regolano:

• Luogo, moneta e dilazione di pagamento;

• Trasferimento di proprietà;

• Violazione del contratto;

• Garanzie offerte dal venditore;

• Lamentele del compratore;

• Fatti o azioni.

VALIDE ALTERNATIVE ALLA GIURSIDIZIONE STATALE

Non sempre, dunque, è consigliabile scegliere la giurisdizione statale. Una valida alternativa ad essa sono gli ADR e l’arbitrato.

ADR è un acronimo che sta per Alternative Dispute Resolutions e fa riferimento a diverse tipologie quali la mediazione, il mini-trial, export determination

Esistono diversi organismi che offrono ottimi sistemi di mediazione e che hanno approntato proprie regole.

Va da sé che rimettersi ad un mediatore vuol dire conciliare la controversia secondo le regole del mediatore.

La mediazione ha un tempo brevissimo di risoluzione, 60 gg, bassi costi e consente di preservare la business relationship.

Diversamente l’arbitrato ha dei costi molto elevati e tempi non sempre brevissimi.

Attenzione, però, perché in alcuni casi la scelta dell’arbitrato è obbligatoria.

ACCORDI PRECONTRATTUALI

spesso il contratto è preceduto dallo scambio di tutta una seria di documenti variamente denominati: lettere di inetnti, memorandum of understanding o gentlman agreement.

Tali documenti hanno il solo scopo di documentare una trattativa e di individuare gli obbiettivi delle parti.

È possibile, attraverso di essi, fare anche un planning di quello che sarà l’iter contrattuale.

Attenzione. Spesso tali documenti celano vere e proprie obbligazioni alle quali le parti non si possono sottrarre.

È di fondamentale importanza, dunque, scrivere:

la presente lettera d’intenti ha il solo scopo definire i fatti su cui le parti concordano e le modalità con cui le trattative andranno avanti.

La presente lettera non è vincolante tra le parti.

Essa è vincolante per i seguenti punti:

Confidenciality (non rivelare informazioni)

Lock-out (esclusiva)

Break-up fees.

Quest’ultima clausola risponde un po’ al principio di buona fede nelle trattative.

Essa, infatti, individua quando la trattiva si ritiene interrota senza giustificato motivo e prevede il pagamento di un asomma di denaro.

La determinazione della somma in genere tiene conto degli esborsi che l’imprenditore ha effettuato sino a quel momento.

TECNICHE DI NEGOZIAZIONE

Preliminarmente l’avvocato convocherà in Studio l’imprenditore per definire gli obbiettivi dell’affare; per renderlo edotto di tutte le alternative possibili e per definire le utilità negoziali.

L’avvocato dovrà conoscere ogni singolo dettaglio e soprattutto avrà assunto ogni informazione necessaria a conoscere e prevedere l’avversario.

Sapere è potere!!!

Con il cliente definirà la bottom lines: essi cioè determineranno il punto in cui i costi euguagliano i ricavi e, dunque, rendono infruttuoso l’affare.

Cercheremo di non essere mai noi ad aprire la trattativa, ma qualora dovessimo esserlo non dimentichiamo di esagerare.

È provato, infatti, che l’accordo finale si colloca in un punto intermedio tra la richiesta di partura e la controproposta.

Se la controparte ha fatto una proposta superiore al 35% rispetto alle convergenze individuate in fase di preparazione, la vostra controproposta deve essere inferiore del 35%.

Attenzione a quello che dite ed a non cadere nella CONSISTENCY TRAP.

Essa consiste nel far ripetere all’altra parte una frase apparentemente innocua, ma che in realtà è in grado di comprometterla.

Non imporre mai le proprie idee, ma supportare ogni propria argomentazione coon una giustificazione.

Ancorate ogni idea a standard normativi risconosciuti come tali dalla controparte.

Non dire mai si, ma sempre si, ma. Inoltre non dire mai subito si, ma far capire alla controparte di accettare con sdegno. Fargli intendere di aver raggiunto il miglior risultato possibile.

Stabilte cosa è importante e che non conderete mai e cosa non lo è. In questo modo potrete far credere all’avevrsario di cedere su cose che per voi sembrano imprtanti. ILLUDETELO.

Trattare solo con il decision maker.

SPORCHI TRUCCHI

• Scelta del territorio

• Uso della minaccia

• Concessioni tattiche

• Bluff

• Ultimatum

• Prove di forza

• Interruzione negoziale tattica

• Spezzatino

• spauracchio

I PUNTI FONDAMENTALI DELLA CONTRATTAZIONE

1. Se non siete costretti non trattate

2. Preparatevi bene

3. Fate in modo che siano loro a fare il lavoro e non voi

4. Pugno di ferro in guanti di velluto

5. Divide et impera

6. Lasciatevi sempre dello spazio

7. Conservate la vostra integrità

8. Ascoltate invece di parlare

9. Mantenetevi in contatto con le loro aspettative

10. Rendete familiare la vostra poaizione

MODALITÀ DI CONCLUSIONE DI UN CONTRATTO INTERNAZIONALE

Anche nel contratto internazionale vale il principio in virtù del quale un contratto si intende concluso quando alla proposta di un aparte segue l’accettazione dell’altra.

Generalemnete si dice che l’accettazione deve essere identica alla proposta. In caso contrario essa vale quale controproposta (mirror image rule).

La convenzione di Vienna ha mitigato la suddetta regola sancendo che anche l’accettazione divergente dalla proposta è valida alla conclusione del contratto, purchè non si tratti di modifiche sostanziali.

Ma spesso ciascuna delle parti vuole imporre la propria regola negoziale. Battle of forms.

La suddetta battaglia, per alcuni ordinamenti, viene vinta da chi per ultimo ha inviato il proprio documento negoziale.

Ad ogni buon conto è sempre meglio negoziare.

L'ABUSO DEL DIRITTO AL CONGEDO PARENTALE LEGITTIMA IL LICENZIAMENTO

L'art 32 comma 1 Dlgs n.151 del 2001 sancisce il diritto del lavoratore di astenersi dal lavoro, nei modi e tempi previsti dalla stessa norma, per provvedere alla cura del bambino.

Nello specifico la suddetta norma sancisce quanto segue: 1. Per ogni bambino, nei primi suoi otto anni di vita, ciascun genitore ha diritto di astenersi dal lavoro secondo le modalità stabilite dal presente articolo. I relativi congedi parentali dei genitori non possono complessivamente eccedere il limite di dieci mesi, fatto salvo il disposto del comma 2 del presente articolo. Nell'ambito del predetto limite, il diritto di astenersi dal lavoro compete: a) alla madre lavoratrice, trascorso il periodo di congedo di maternità di cui al Capo III, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi; b) al padre lavoratore, dalla nascita del figlio, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi, elevabile a sette nel caso di cui al comma 2; c) qualora vi sia un solo genitore, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a dieci mesi. 2. Qualora il padre lavoratore eserciti il diritto di astenersi dal lavoro per un periodo continuativo o frazionato non inferiore a tre mesi, il limite complessivo dei congedi parentali dei genitori è elevato a undici mesi. 3. Ai fini dell'esercizio del diritto di cui al comma 1, il genitore è tenuto, salvo casi di oggettiva impossibilità, a preavvisare il datore di lavoro secondo le modalità e i criteri definiti dai contratti collettivi, e comunque con un periodo di preavviso non inferiore a quindici giorni. 4. Il congedo parentale spetta al genitore richiedente anche qualora l'altro genitore non ne abbia diritto.
La norma in esame è una norma dalla finalità specifica. Essa, infatti, prevede il diritto del lavoratore di astenersi dal lavoro per un perido delimitato al fine di provvedere alle necessità della prole.
Tale diritto spetta al genitore inidpendentemente da quello che sia la posizione lavorativa dell'altro.
Il solo obbligo sancito a carico del lavoratore è quello del preavviso secondo quanto stabilito dal contratto collettivo. Dinanzi alla richiesta del lavoratore il datore di lavoro non può fare altro che prendere atto, non può sindacare i motivi o il periodo.
Si osservi, inoltre, che il lavoratore durante il periodo di congedo percepisce una indennità calcolata in misura percentuale anticipata dal datore e poi a questo rimborsata dall'ente previdenziale.
Il bene tutelato dalla norma, il solo ed esclusivo scopo, è quello di garantire lo sviluppo affettivo e sociale del bambino. Per questo l'intento del legislatore, ha osservato la Suprema Corte, non era quello di consentire al genitore di astenersi dal lavoro per impiegare il tempo ad una migliore organizzazione della famiglia, ma solo ed esclusivamente per concentrarsi sul minore e sulle sue necessità.
Ne deriva che il lavoratore il quale eserciti tale diritto per finalità diverse, realizza un abuso sanzionabile.
In primo luogo perchè il lavoratore che abusi del diritto contravviene ai doveri di correttezza e buona fede contrattuali nei confronti del datore: quest'ultimo, infatti, è tenuto a riconoscere il congedo parentale senza nulla poter dire e, generalmente, lo riconosce perchè esso può essere utillizato per un unico scopo.
In secondo luogo egli percepisce illegittimamente l'indennità ex lege prevista.
Per i suddetti motivi la Suprema Corte ha ritenuto legittimo il licenziamento di un lavoratore il quale usava il tempo riconosciutogli a titolo di congedo parentale per lavorare nella pizzeria della moglie.
La corte ha osservato, infatti, che proprio la peculiarità del diritto escludeva qualsiasi possibilità di arbitrio da parte del lavoratore in oridne al suo esercizio e l'obbligo da parte del giudice di verificare le modalità di esercizio del diritto da parte del lavoratore.
Il giudice, una volta accertata l'ultronea attività svolta e dunque l'abuso da parte del lavoratore può e deve riconoscere la legittimità del licenziamento.

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cf Guida al Dirtto n.27 del 05/07/08